案例分析报告(年度刑事案例分析报告)

江苏省高级人民法院二级高级法官，国家审判业务专家。

科学、技术、知识产权和金融专栏作家

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在2020年4月26日世界知识产权日宣传周期间，最高法院公布了全国法院知识产权司法保护现状及十大案例，地方高级法院、部分中级法院、基层法院也公布了地方知识产权司法保护现状及十大案例，引起社会高度关注。近日，笔者持续跟踪研究北京、上海、广东、江苏、浙江、山东、福建、天津等8地法院十大案件公布的高额损害赔偿案件，特别关注知识产权和不正当竞争案件损害赔偿计算难题的解决进展。

一、梳理高额赔偿案件

近年来，笔者一直在跟踪调查高额赔偿案件。正如笔者在《司法赔偿数额的高低——也谈为什么高赔偿需要经济计算》一文中所指出的，“虽然各地公布的十大案例主要考虑典型意义，但由于高赔偿数额是司法保护的具体体现，各地法院都主动公布高赔偿数额的案例，这样就可以观察到我国各大地区高赔偿数额案件的大致情况”。通过对比可以看出，在北京等8地法院公布的2019年十大案件中，1000万元以上的高额赔偿案件增加到7起，具体为:广东、江苏2起，北京、上海、山东各1起，其中最高赔偿金额超过5041万元(江苏)；2018年，8家法院十大案件中，赔偿1000万元以上的只有4起，浙江2起，江苏2起，最高赔偿3522万元(浙江)；2015年，只有广东法院宣布了一起赔偿1000万元的案件。可以看到，仅从前十名案例来看，过去五年，8家法院1000万元以上的高额赔偿案件数量明显增加，赔偿绝对值每年都在增加。

(注:表中赔偿金额对应的案件数量为1件)

(注:表中赔偿金额对应的案件数量为1件)

(注:表中赔偿金额对应的案件数量为1件)

笔者还观察到，2019年的明显变化是，在最高法院和地方法院发布的2019年知识产权保护状况白皮书或蓝皮书中，大部分都特别强调将增加赔偿金额作为严格知识产权保护的重要措施，并提到赔偿金额大的案件和赔偿金额高的案件信息增加， 并公布了一些具体数据，可以弥补前十名案例中赔偿金额较高的公布案例的不足。 比如江苏省高级人民法院发布的《蓝皮书》显示，2019年江苏法院判赔5-300万元的案件有147件，判赔300-500万元的有13件，判赔500-1000万元的有5件，判赔1000万元以上的有4件。事实上，近年来，江苏法院一直在通过完善赔偿案件来体现严格保护知识产权的司法理念。2016年至2018年三年间，赔偿金额超过1000万元的案件有24起，其中2018年为18起，较2017年增长3.5倍。又如，广东省高级人民法院2019年白皮书称:“广州、深圳两地法院赔偿金额超过1000万元的案件有19件，表明法院增加赔偿的决心。在格力公司诉奥克斯公司专利侵权两案中，广东省高级人民法院将计量与酌定赔偿相结合，判决赔偿总额1亿元，充分赔偿了权利人的损失。以构建以充分实现知识产权价值为导向的侵权赔偿体系”。此前，广东省高级人民法院2018年白皮书显示，“2018年，广州知识产权法院赔偿金额超过1000万元的案件有3起，超过法定赔偿限额酌情赔偿的案件有38起”。虽然白皮书没有同时披露深圳知识产权法院的相关数据，但总体来看，2019年广东法院赔偿金额超过1000万元的案件数量确实大幅增加。又如，虽然2019年浙江法院在十大案件中判给的最高赔偿金额为800万元，但浙江高院白皮书强调:“在判决审结的案件中，有71件案件判给的赔偿金额超过100万元，是2018年的2.37倍。薪酬总额为10.37亿元，同比增长42.64%。”综上所述，2019年，地方法院在有效解决损害赔偿数额计算难、降低权利人维权成本、增加侵权成本等方面取得扎实进展。

二、高额赔偿案件的判决分析

众所周知，知识产权和不正当竞争案件的损害赔偿难以计算，这是一个公认的审判问题，甚至有人认为这是一个世界性问题。那么，那些高奖项是怎么出来的呢？换句话说，损害赔偿数额能否通过计算确定，是笔者最关心的问题。为加强研究中的实证分析，笔者仔细阅读了表3所列的8家法院的7件1000万元以上高额赔偿案件的生效民事判决书，梳理了与赔偿金额确定相关的关键信息，并总结出以下几点:

(1)从案件类型来看，7起案件中，侵犯游戏著作权和不正当竞争的案件有4起，其中包括《武侠传奇Q》《米尔传奇》《梦幻西游》《华》等案件，涉及侵犯游戏改编权和侵犯游戏直播画面；另外3起案件涉及工业领域，包括2起商标侵权和不正当竞争案件，1起实用新型专利侵权案件。

(2)从索赔金额和判给的赔偿金来看，7起案件中，法院对3起案件的原索赔金额予以充分支持；在其他4起案件中，法院部分支持了最初告知的赔偿金额，但赔偿支持率的范围有很大不同。在表4中，作者将法院的赔偿支持率从大到小进行了排名。通过赔偿支持率，可以观察权利人对知识产权客体市场价值的感知是否与司法最终确定的市场价值存在差异，如果存在差异，可以分析产生差异的原因。

(3)从是否提起上诉来看，7起案件中有6起进入二审。当事人是否对审判赔偿数额提出上诉，是观察当事人是否接受审判赔偿数额的重要指标。其中，《米尔传奇》游戏案未进入二审，一审判决直接生效；“华”游戏案、“小米”商标案、“格力”专利案均被被告上诉，因为法院完全支持原告的诉讼请求；双方均有上诉的案件有三起，分别是“梦幻西游”游戏案、“武侠Q传”游戏案、“英利”商标案。从判决书中陈述的上诉理由来看，在这三起案件中，双方当事人对一审法院确定的赔偿金额的计算方法缺乏认可。

比如在“梦幻西游”游戏案中，网易主张以华多公司的全部侵权收入作为赔偿依据，索赔金额为1亿元。但一审法院在合理估计华多公司侵权利润后，酌情确定了2000万元的赔偿金额。对此，网易上诉称，“违法所得”应为侵权的直接收入，而非扣除侵权成本后的利润；根据2000万元的侵权利润，结合华多公司的侵权时间和利润率，可以得出其实际侵权收入已经超过网易公司在本案中主张的1亿元赔偿请求；涉及的游戏是国内顶级游戏品牌。2016年传奇联盟游戏画面直播7年许可费约3亿美元，即一年许可费约3亿人民币。在华多公司的直播平台中，游戏涉及的游戏的人气和人气与《英雄联盟》相似。参考《英雄联盟》一年3亿元的直播许可费，结合华多公司直播游戏涉及的游戏盈利情况，网易公司提出赔偿1亿元。但华多公司上诉称一审赔偿金额过高，一审法院未考虑游戏画面在直播中的实际作用以及直播对游戏本身的推动作用，直接将华多公司的全部利润作为赔偿依据，显然不符合法律要求；一审法院未考虑华多公司的合理成本费用，在计算赔偿时使用了华多公司(YYINC)关联方所有业务的总毛利率，无法反映直播游戏业务的实际利润。

(4)从二审审理情况来看，在6起上诉案件中，虽然当事人对一次审理的赔偿金额不满意，但从判决书中可以看出，一审在确定赔偿金额时进行了详细计算，并详细说明了判决的依据和理由，二审维持了一次审理的赔偿金额。这说明，在当前知识产权保护严格的宏观背景下，除非二审侵权认定发生颠覆性变化，否则侵权认定将向不侵权转变。一般来说，对于一审慎重计算确定的赔偿金额，二审变更判决的概率不大。比如《武侠传奇Q》游戏案，一审认定被告《武侠传奇Q》游戏不构成侵犯《射雕英雄传》等四部作品的编辑权，但构成不正当竞争，二审则认为构成侵犯涉案作品的移动终端游戏软件的编辑权，但在适当考虑各种因素后，二审仍维持原判。又如“小米”商标案，一审法院从被告侵权行为中获利，适用了两次惩罚性赔偿，计算出的赔偿金额超过了小米公司主张的5000万元赔偿金额，故完全支持小米公司的主张；但二审中，经法院合理扣除并调整被告的侵权利润基数后，若仍适用两次惩罚性赔偿，则应变更判决。考虑到小米的驰名商标和被告的恶意侵权，二审决定适用三倍惩罚性赔偿代替，计算出的赔偿金额仍超过小米公司的诉讼请求，故二审决定维持原判。又如，在“格力”专利案中，虽然二审认为“一审法院参照同行企业集团公司的净利润率确定被控侵权产品的净利润率并不合适”，应当“以营业利润代替净利润”计算侵权利润，但最终在综合考虑多方面因素的基础上，维持了一审判给的4000万元赔偿金额。

(5)从围绕赔偿金额的证据来看，除了《米尔传奇》游戏案的判决没有明确所涉及的证据外，其他6个案件的判决都大致记录了当事人举证的证据及其向法院申请调取证据的情况，尤其是原告举证和主张赔偿金额的计算方法和依据更为详细，这说明高额赔偿金额的认定依赖于权利人举证的积极证据，权利人举证的方式也有很多。分析总结如下:

1.原告积极收集证据。原告自行收集的证据主要包括公开可得的上市招股书、上市公司财务报告、第三方平台统计数据、网上公开查询、平台被诉产品销售数据、对已售出产品的评论数量等。这些公开的信息有助于了解被诉侵权产品的数量和相关利润率。

2.向法院申请调查取证。原告向法院申请调取关键证据也成为确定赔偿数额的主要证据来源。在“华”游戏案中，一审法院根据蜗牛公司的申请，调取了被告公司相关专用银行账户2015年7月至2016年7月的资金往来、增值税专用发票开具清单、增值税专用发票认证清单，并以此为依据计算出双方游戏份额收入合计为231，156，634.2元，作为计算被告侵权利润的基数。

3.向法院申请责令被告提供证据。由于与侵权利润相关的证据主要掌握在被告手中，在三起案件中，原告申请法院责令被告提供可用于计算侵权利润的财务账簿。其中:(1)在《武侠Q传》游戏案中，一审法院判令昆仑万伟公司提交财务账册以证明其相应的经营成本，但昆仑万伟公司拒绝，法院适用了妨害举证制度，推定其经营成本为零；(2)在“梦幻西游”游戏案中，一审法院判令华多公司提交其所持直播盈利部分的财务账户信息。华多公司提交了2012年11月24日至2014年11月24日期间321名主播的收入清单和YY游戏直播成本利润财务报表。但审计结论为《梦幻西游》直播收入为5，966，735.43元，不含成本和营业利润。法院认为，关于被告利益的这两个结论，与美国证券交易委员会公布的华多公司(YYINC)关联方2012-2014年财务年度报告中记载的信息以及华多公司的“官方信息”从多个角度计算核实的华多公司游戏直播业务的利益结果存在较大差异，故法院不予受理。(3)在“格力”专利案中，一审法院决定适用文件提交令，责令奥克斯公司限期提交被告产品利润的账簿资料。同时，为检验奥克斯公司提交数据的真实性，还责令京东公司限期提交其销售的账簿资料。虽然两被告按时提交了统计表和明细，但统计数据仅涉及被诉产品的四个型号，销售范围仅限于华南部分地区，明显不符合法院文书和命令的要求。而且，两被告均未提交统计数据所依据的原始凭证，并以查封或公司内部规定为由明确拒绝提供，因此上述数据不予受理。最终，根据原告提供的被诉产品统计数据、JD.COM商城展示的被诉产品销售数据、格力公司、美的公司2016年年报显示的相关利润率，法院综合认定原告4000万元的诉讼请求合法、有根据，未超出合理范围。

4.提交经济分析报告。在“梦幻西游”游戏案中，双方二审提交了经济分析报告。二审法院认为，华多公司经济分析报告的统计分析结论难以作为认定本案事实的依据。网易的经济分析报告主要质疑华多的经济分析报告，缺乏对被控游戏直播行为和涉案游戏的实证分析。但华多公司和网易公司提交的经济分析报告揭示了一个共识，即一款游戏的直播对游戏本身是否具有促进作用或替代作用是一个经验问题，需要在具体游戏的不同生命周期中进行实证研究。“本案中，法院虽然没有接受双方当事人提供的经济分析报告，但其进步意义在于，一是当事人已经有了将经济分析报告引入诉讼的认知和实践；二是法院在判决书中明确记载了经济分析报告的内容，并作出了相应的证明意见。由此可见，在重大案件中引入经济分析报告是可以期待的。

(6)从法院确定赔偿数额的方式来看，七种案件中，法院确定赔偿数额的具体方式有两种。除《米尔传奇》游戏案外，赔偿金额由酌情决定，其他所有案件均通过计算确定。详情如下:

1.酌情确定赔偿金额。

在“米尔传奇”游戏案中，法院认为:“娱乐美得公司、传奇IP以新硕公司、环友公司、凯盈公司、和盛公司的利润作为计算损害赔偿的依据。在上述公司未能提交涉案游戏具体收益证据的情况下，我院推定，娱乐美德公司与传奇IP倡导的《王者传奇》手机游戏收益具有参考价值。但考虑到游戏流量与实际利润不能直接等同，法院将综合考虑涉案作品的性质、类型、影响力、实际运营主体和运营情况、被告侵权使用的情形和方式、被告的主观过错、持续时间、游戏行业的一般盈利可能性、游戏受众的认知等因素酌情确定赔偿金额。至于娱乐美德公司和传奇IP，《王者传奇》《原传奇》《蓝月亮》是同一个游戏。由于新硕公司、环友公司、凯盈公司、和盛公司对《王者传奇》的持续运营没有异议，我院在综合因素考虑时会一并考虑。”

2.通过计算确定补偿金额。

(1)在《武侠传奇Q》游戏一案中，一审法院认为侵权人在侵权期间赚取的利润难以准确计算，涉案游戏的经营利润可以作为确定本案赔偿金额的重要考量；因合作经营《武侠Q传》获得营业利润17023.625万元，即使乘以三被告未经许可无偿使用的涉案作品中相关元素对《武侠Q传》营业利润的贡献率，也远远超过了著作权法规定的法定最高赔偿限额，因此，本案损害赔偿数额应确定在法定最高赔偿限额以上；本案赔偿金额参照本案涉案作品在中国大陆市场独占移动终端游戏软件改编权三年许可费800万元的合理倍数确定。对此，虽然二审法院认为上述计算方法缺乏直接法律依据，不宜据此直接确定赔偿金额，但就本案而言，上述许可费标准具有一定的借鉴意义。同时，结合涉案作品的知名度、市场价值、主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及何明出版公司、完美世界公司为此案支付的合理费用等因素，一审法院最终确定了赔偿金额。

(2)在“梦幻西游”游戏案中，法院认为，由于没有直接、充分的证据证明网易公司的损失或华多公司因侵权而获得的利益，一审法院参考了华多公司游戏直播业务收益的估算、对涉案游戏人气的估算以及对估算结果的进一步核实，以1893万元的估算结果为基础， 然后考虑了涉案作品的类型、权利的类型、华多公司持续侵权的情节、华多公司持续侵权的情节。

(3)在“华”游戏案中，法院认为蜗牛公司主张直接以回灌水价值和收益利润率计算利润不准确；不能确切认定本案两被告人是从侵犯华游戏作品中获利；《苏州金鼎会计师事务所有限公司专项审计报告》显示，自2015年7月以来，太极熊猫净收入有所下降。但考虑到网络游戏上市后有特定的市场生命周期，无法断定收入减少全是华游戏上市所致。因此，本案没有确定权利人实际损失或侵权人违法所得的确切证据。法院根据本案证据，综合考虑以下事实因素，通过估计侵权人的违法所得，酌情确定本案赔偿数额。“根据上述估算，两被告开发经营华游戏的利润已明显超过蜗牛公司索赔的赔偿金额。在此基础上，法院综合考虑两被告侵权行为的性质、侵权情节等因素，支持蜗牛公司要求连带赔偿3000万元的诉讼请求。”

(4)在“小米商标案”中，法院认为，网店商品评论数量可以作为确定商品交易量的参考；涉案23家店铺的销售额可纳入本案侵权利润计算范围；参照格力公司、美的公司年报显示的小家电行业毛利率，以33.35%的中位数作为本案被控侵权商品的利润率，据此计算被告公司的侵权利润。同时，法院认为被告公司的侵权行为极其恶意，情节极其恶劣，后果十分严重，应当适用惩罚性赔偿，故最终以侵权利润乘以惩罚性赔偿的三倍计算确定赔偿金额。

(5)在“格力”专利案中，法院认为，因奥克斯公司无正当理由拒绝提供其侵权利润的账簿资料，法院无法查明其侵权利润，应承担举证妨碍责任。法院在综合考虑线上销售、线下销售、利润率、专利贡献率、侵权性质和主观恶意的基础上，“分析判断了原告主张数额的合理性(因原告主要引用间接证据，故须涉及合理推定)”。同时，法院还认为“本案发生前，被告因侵犯原告同一专利权被一审判处停止侵权及赔偿方案，反而在本案中继续大量制造、销售8种型号的侵权产品，具有明显的主观恶意。这种不尊重既往判决，无视国家法律和他人权利的恶意侵权行为，理应受到法律的严惩。法院在确定赔偿金额时将充分考虑这一点。”

(6)在“英利”商标案中，法院认为，由于博华公司在本案中未提交证据证明其销售侵权产品的利润，无法查明博华公司销售侵权产品的实际利润情况，依法应当根据涉案注册商标商品的利润情况确定博华公司侵权所获得的利润；双方对所涉货物的总价值16，597，803.59美元没有异议；根据相关证据和事实，认定涉案注册商标商品在被诉侵权期间的利润率为16%，以此计算博华公司应承担的赔偿金额。同时，二审判决认为:“天威公司、英利公司主张以博华公司的侵权恶意和严重后果为由支持其全部诉讼请求，但上述因素是法院在无法确定权利人的损失和侵权人的利润时，适用法定赔偿方法确定赔偿数额时应当考虑的因素。但本案中，博华公司的侵权利润是可以查明的，故一审法院不考虑上述因素并无不当。”

三.总结与思考

综上所述，通过对2019年北京等8家法院十大案件中1000万元以上高额赔偿案件的判决进行梳理，结合2019年最高法院和8家法院知识产权司法保护情况，笔者认为在知识产权和不正当竞争案件中，法院确定赔偿金额的方式不超过两种:一是酌情确定；二是计算确定。损害赔偿的具体计算可以归纳为三个问题，即是否、是否以及如何计算损害赔偿。在这方面，作者总结了以下几点:

首先，在高额赔偿的情况下，酌定赔偿数额只有个案价值。如前所述，在“米尔传奇”游戏案中，一审判决3.7万余字，法官将判决重点放在了被告手机游戏《王者传奇》和《米尔传奇》的侵权比较和侵权认定上，而对于赔偿金额的确定，则直接写明“赔偿金额应酌情确定，综合考虑性质、类型、影响， 涉案作品的实际运营主体和运营情况、被告侵权使用的情形和方式、被告的主观过错、持续时间、游戏行业的一般盈利可能性、游戏受众的认知等因素”(详见本文第二部分第(六)部分第一部分)，即给予2525万元的高额赔偿，本案一审判决已经生效。 这说明在判断游戏版权案件方面是有一定经验的。比如本文讨论的四个游戏案件的赔偿金额分别为3000万元、2525万元、2000万元和1691万元，一定程度上会增强法官自由裁量权的信心。但是，酌定赔偿虽然有很多好处，一方面有助于减轻当事人的举证责任；另一方面，有利于充分发挥法官现有的裁判经验，减轻法官的裁判负担，尤其是制作裁判文书的负担，但并不是所有金额大的案件都有这样的运气。因为，在诉讼中，更多的案件在确定赔偿金额时可能缺乏相应的参考，赔偿金额是否公平合理并不是简单地靠司法经验来解决的，仍然需要通过计算来确定。

其次，高额赔偿的数额应以计算为主。司法实践中是否应该强调损害赔偿计算的准确性？作者给出了肯定的回答。首先，通过前面提到的实证分析，除了“米尔传奇”游戏案外，其他6个案件通过判决客观呈现了损害事实的司法认定和赔偿金额的具体计算过程，裁判进行了详细的说理，给出了非常好的论证。由此可见，赔偿数额虽然难以计算，但也并非不可能计算，因此调整司法理念是首先要解决的问题。二是目前大额案件不断涌现，对如何更加科学、准确地计算赔偿金额提出了新的挑战。根据最高法院及相关法院白皮书公布的信息，“2019年，上海法院受理的知识产权民事案件中，诉讼标的在100万元至1000万元之间的有610件，诉讼标的超过1000万元的有57件。正在进行的重庆重橙网络科技有限公司诉上海2345网络科技有限公司侵犯计算机软件著作权案，标的金额近1.2亿元。河北嘉福物业服务有限公司诉上海钟毅根泰(集团)有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案受理，申请金额超过5000万元。”“广东法院专利案件诉讼金额超过1000万元的案件有63件，总金额约81.8亿元。”浙江法院“2019年一审上诉500万元以上案件179件，同比增长5.29%，其中一审上诉1000万元以上案件63件，同比下降19.23%。招标总金额为84.01亿元，同比增长38.70%。”从司法实践来看，目前大型案件数量不断增加，说明我国知识产权客体的市场价值正在提升，如果这么多大型案件以酌定方式确定赔偿金额，很难想象。近日，北京市高级人民法院发布了《关于侵犯知识产权和不正当竞争案件法定赔偿额确定损害赔偿和判决标准的指导意见(2020年)》，其中第1.6条【阐述赔偿数额】规定:“当事人提出了具体的赔偿计算方法和相应的证据，判决应当对计算方法的合理性和证据的可信度进行评议，阐述判决采用的赔偿计算方法，并在此基础上确定赔偿数额。”这一规定是北京法院为解决赔偿数额计算困难而采取的积极措施，也是司法自加压力的体现，因为在赔偿数额受北京高院其他规定限制的案件中，很有可能酌情确定赔偿数额的适用。

最后，赔偿金额计算的难点和困惑。通过阅读判决书，笔者深刻感受到，一方面，司法机关在通过计算确定高额赔偿方面取得了积极进展，在部分高额赔偿案件中，法官积极探索如何尽可能准确地计算；另一方面，薪酬的计算还存在很多问题，包括:一是计算与估算的关系；二、精算、准算、估计、酌定的具体含义？三是法律规定的权利人损失和侵权获利的计算与司法政策规定的“酌定赔偿”的关系；第四，司法计算与经济计算的关系；第五，是否应该在一定程度上把高额的法定赔偿引入计算，等等。事实上，在总结前述案件中确定赔偿金额的判决理由时，笔者注意到，无论是参照合理许可费倍数确定赔偿金额，还是以被告侵权利润为基础计算赔偿金额，法官对于如何准确描述计算过程、结果以及如何使用概念和术语的犹豫和困惑，随处可见。比如判决中“计算”、“估计”、“计量”、“裁量”、“酌定赔偿”等术语的使用界限不明确，尤其是即使采用相同的计算方法，有些术语表述为“计算”，有些表述为“估计”，有些表述为“酌定”；再比如，目前很多案件采用“计算+裁量”的混合方式确定赔偿金额，即在计算的基础上，增加侵权性质、侵权规模、侵权情节、主观故意/主观恶意等考量。这是否会与权利人损失、侵权获利、合理许可费倍数的计算方法相冲突，适用何种条件确定赔偿金额，值得探讨。如在“格力”专利案中，法院认为“本案发生前，被告因侵犯原告相同专利权被一审判处停止侵权及赔偿方案，但继续大量制造、销售本案八种型号侵权产品，具有明显的主观恶意。这种不尊重既往判决，无视国家法律和他人权利的恶意侵权行为，理应受到法律的严惩。法院在确定赔偿金额时将充分考虑这一点。”在“英利”商标案中，法院认为“天威公司、英利公司主张应考虑博华公司的侵权恶意和严重后果来支持其全部主张，但法院在无法确定权利人的损失和侵权人的利润时，适用法定赔偿方式确定赔偿金额时考虑了上述因素。本案有可能查明博华公司的侵权利润，故一审法院不考虑上述因素并无不当。”由此可见，对于是否可以采用混合法确定赔偿金额，不同的法院持有不同的观点。笔者将在后续研究中对上述疑惑和困惑进行分析和探讨。

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